1. Tengo participaciones preferentes, deuda subordinadas u otro producto tóxico ¿qué puedo hacer?
Las opciones para recuperar el dinero invertido dependen de cada caso. Con carácter general, hay que distinguir entre los productos emitidos por alguna de las entidades intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (www.FROB.es), a las que aquí nos referimos, y el resto
Las entidades intervenidas más importantes son: Novagalicia Banco, Catalunya Banc y BFA-Bankia
Las entidades FROB van a ofrecer canjear estos productos por otros (acciones, bonos, depósitos, según el caso y el producto que se tenga) con una quita. Dependiendo de si la entidad cotiza o no, el proceso para liquidar esos nuevos productos y recuperar algo de dinero será distinto.
Por otra parte, para los casos en los que se hayan producido abusos o deficiencias en la comercialización del producto, cabe la posibilidad de acudir a un arbitraje.
Por último, siempre está disponible la opción de intentar negociar con la entidad financiera o acudir a los tribunales.
2. En qué consistirá el canje. ¿Cuánto dinero perderé?
Los detalles del canje se han conocido recientemente a través del Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo y la comunicación de 22 de marzo de 2013 de la Comisión Rectora del FROB.
Información sobre la quita para cada producto y la comercialización de las acciones que se reciban puede encontrarse en la página web del FROB o el “Manual” elaborado por el diario económico Cinco Días.
La justificación de la quita, que podrá ser obligatoria, se encuentra en el Memorando de Entendimiento (MoU, apartados 17 a 19-), donde con relación al reparto de la carga de las condiciones que se siguen de la asistencia financiera.
3. ¿En qué consiste el arbitraje? ¿es obligatorio?
El arbitraje es un medio de solución de controversias alternativa a la vía judicial. La resolución o laudo es vinculante para las partes, pudiéndose reclamar a los tribunales su ejecución forzosa en caso de que no exista un cumplimiento voluntario.
El arbitraje tiene carácter voluntario y requiere el acuerdo de las partes para su activación. No obstante, en los contratos suscritos con entidades emisoras o colocadores de preferentes pueden aparecer cláusulas de sumisión a arbitraje.
Entidades intervenidas por el FROB como Novagalicia Banco y Catalunya Banc han puesto ya en marcha procedimientos de arbitraje de consumo. Este procedimiento sigue en marcha y se solapará con el canje.
En el caso de Bankia, está previsto que se ponga en marcha un mecanismo de arbitraje este mes de abril.
4. ¿Qué opciones judiciales existen: vía civil o penal?
Tanto la vía civil como la penal están siendo usadas.
a) La vía penal se concreta en el delito de estafa, mediando engaño, y delito contra el mercado y los consumidores, en los supuestos de publicidad engañosa. En ambos casos los aspectos formales de la reclamación (destinatario de la reclamación fundamentalmente) son esenciales para apreciar la concurrencia de los elementos del tipo penal.
b) En cuanto a la vía civil, se ejercitan acciones bien contra el emisor bien contra el intermediario que las coloca. Ambas acciones podrían ser acumuladas siendo la fundamentación distinta (error en la contratación y falta de diligencia debida por el corredor).
También se acumulan las pretensiones en el seno de la misma acción civil: de manera principal se solicita la nulidad del negocio jurídico (compra o suscripción de participaciones preferentes) al mediar dolo o error y, subsidiariamente, se solicita la resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios dado el incumplimiento contractual. En definitiva se cuestiona la validez del contrato o la falta de diligencia en el cumplimiento del mismo.
El FROB tiene atribuidas competencias consideradas administrativas en lo que respecta a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada (artículo 64.e de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre). Las decisiones en este ámbito del FROB serán recurribles en la vía contencioso administrativa con las limitaciones que se señalan en el capítulo IX (Régimen procesal) de la Ley 9/2012.
5. ¿Qué coste tendría el proceso judicial? ¿cuánto duraría un proceso judicial? ¿se puede iniciar simultáneamente a la opción del arbitraje?
La vía judicial genera costes relativos a la representación y defensa (procurador y abogado). En cuanto a los honorarios de los procuradores se fijan como un arancel sobre la cantidad reclamada. Respecto al coste de abogados las tarifas varían siendo frecuente una cantidad inicial baja como provisión y un porcentaje en caso de éxito en la reclamación.
La vía civil, las tasas judiciales, incrementan el coste en una cantidad fija de 300 euros al que hay que sumar el 0,1% de la cantidad reclamada.
La duración de la vía judicial sería superior al año ante los previsibles recursos a presentar por la parte demandada en caso de sentencia favorable a los titulares de estas participaciones. Este plazo se podría ver notablemente reducido en caso de un proceso arbitral (6 -8 meses), que suspendería el proceso judicial.
6. ¿Es posible plantear una acción colectiva o la reclamación ha de ser individual? ¿qué ventajas tendría una acción colectiva?
A pesar de las ventajas de una acción colectiva, la naturaleza de la reclamación (ineficacia contractual) ha provocado que en algunos casos los tribunales rechacen las reclamaciones presentadas de manera colectiva al requerirse un examen individualizado del caso.
Actualmente la práctica totalidad de las reclamaciones presentadas por colectivos o asociaciones de afectados son individuales.
7. ¿Es posible acudir a tribunales internacionales? ¿Tribunal de Justicia Europeo?
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no resuelve sobre el fondo de los asuntos sino sobre la validez de las normas de Derecho de la Unión Europea o sobre los criterios interpretativos. Los jueces nacionales pueden dirigirle cuestiones de interpretación de la norma nacional y su compatibilidad con la norma europea a través de las cuestiones prejudiciales.
En este sentido la normativa europea aplicable a estos casos desde el 1 de noviembre de 2007 es la Directiva de la Unión Europea en Materia de Mercados de Instrumentos Financieros (MIDFI). Esta normativa ha sido traspuesta por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Otra normativa que puede resultar afectada o sometida a la interpretación del Tribunal Europeo a fin de determinar su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea serían la Ley 13/1985, de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, la Ley 19/2003, de 4 de julio, el RDL 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el RDL 24/2012, de 31 de agosto (RCL 2012, 1224, 1249) , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y la consecutiva Ley 9/2012, de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558).
8. ¿Qué elementos tengo que considerar para analizar la viabilidad de mi reclamación en un proceso judicial?
Algunos de los criterios valorados por los juzgados y tribunales a propósito de las acciones de los titulares de participaciones preferentes para el reconocimiento de sus derechos son:
– Incumplimiento requisitos establecidos por la normativa reguladora del proceso de comercialización de productos complejos y de alto riesgo – Directiva europea en Materia de Mercados de Instrumentos Financieros (MIDFI) Ejemplos: no advertir de las características reales de estos productos, no aportar folleto informativo o calificar el producto de renta fija, Inadecuación entre el perfil del consumidor y las características del producto financiero,
– Calificación del contrato suscrito entre los litigantes, debiéndose distinguir al respecto si se trata de una simple administración de valores o además de lo anterior, puede considerarse como un contrato de gestión de los mismos o que comporte obligación de asesoramiento.
– Desequilibrio en las cláusulas que regulan el contrato. Ejemplo: el conocimiento de las consecuencias del incumplimiento hubiera llevado a la no conclusión del contrato.
En cualquier caso, la valoración de si medió engaño, falta de diligencia de los profesionales o suficiente información es una cuestión de prueba sometida a la libre valoración del juzgador, no quedando garantizado el éxito de la reclamación. Este hecho unido a que se están rechazando las acciones colectivas apuntan a la necesidad de un examen previo para valorar también el riesgo que comporta la acción judicial (duración de los procesos, condena en costas y resoluciones desfavorables).
9. ¿Qué es mejor, el canje, el arbitraje o la vía judicial?
El canje, en principio, no es incompatible con una reclamación arbitral o judicial. En ese caso, hay que evitar firmar cualquier tipo de renuncia de acciones o de reclamación e incluir una reserva al respecto en el acuerdo de canje.
En cuanto a la decisión de acudir al arbitraje o de reclamar judicialmente, depende de cada caso. En iusLab ofrecemos asesoramiento personalizado y sin ningún compromiso. Si es afectado, póngase en contacto con nosotros para consultar de manera gratuita su caso.
