La contratación de servicios cada vez se articula de manera más impersonal. La negociación entre empresa y consumidor se sustituye por la firma, a veces incluso la grabación de voz, de contratos que recogen una serie de condiciones generales. Éstas son comunicadas al cliente que necesariamente debe declarar conocerlas y así se entiende prestado su consentimiento.
Esta forma impersonal de contratación continúa, y se acentúa, en el caso de que existan desacuerdos respecto al cumplimiento de las obligaciones por cada una de las partes. El consumidor normalmente inicia una reclamación que se ve entorpecida por la dificultad de identificar el responsable en la compañía con la que contrató el servicio. Comienza de esta manera un proceso de investigación por el consumidor de la estructura orgánica de la compañía y, en el mejor de los casos, tras identificar el servicio responsable, obtiene un número de incidencia que guarda cómo título ejecutivo. Las acciones posteriores del consumidor, y especialmente, la valoración de iniciar acciones judiciales está en función de la cuantía que se reclame, los costes de iniciar una acción judicial y la duración de los procedimientos judiciales. El resultado es que no hay incentivos a continuar con la reclamación y normalmente el consumidor cambiará de compañía como compensación indirecta.
En el caso de las empresas los incentivos son distintos para recuperar estas deudas, en buena parte de los casos, de reducida cuantía. Los costes de iniciar una acción judicial son similares a los del consumidor. Sin embargo, junto a la reclamación judicial tienen como alternativa la existencia de mecanismos que tienen un efecto disuasorio similar o mayor que la posible condena en sentencia judicial. Se trata de la inscripción de los deudores en ficheros de morosos que son utilizados por las empresas en su actividad económica. La credibilidad de esta amenaza se deriva de las consecuencias negativas que tiene para los consumidores su inclusión en estos registros y el desconocimiento de su funcionamiento.
Esta posibilidad de las empresas se convierte además en un negocio que reporta beneficios económicos. Se trata del sector de las agencias de recobro. Resulta frecuente la opción de las compañías de prestación de servicios delegar o vender la deuda contraída por sus clientes, en lo que constituye la culminación del proceso de impersonalizar la relación jurídica inicial.
El negocio jurídico que vincula al titular del crédito con este tipo de agencias se suele articular a través de dos vías: bien por representación del acreedor inicial a través de un poder notarial, recibiendo como contraprestación un porcentaje de lo cobrado; o bien, y de forma más habitual, a través de un contrato de cesión de crédito, regulado en los arts.1526 y ss del Código Civil. Así, se produce la transferencia de la titularidad activa del crédito del acreedor actual (cedente) al nuevo acreedor (cesionario), sin que sea necesaria la intervención del deudor para la validez del contrato. De forma coloquial, se podría entender como una especie de “venta” del crédito.
¿Cómo funcionan estas entidades de cobro de créditos? Pues bien, en primer lugar es importante destacar la ausencia de regulación legal en nuestro país, lo que genera un marco de inseguridad acentuado por la diversidad de prácticas para “incentivar” el pago de la deuda. De esta manera, es frecuente que se utilicen medidas de presión para lograr el cobro de la deuda, tales como las llamada o comunicaciones escritas constantes, el anuncio de iniciar acciones judiciales (juicios monitorios) o la inclusión en ficheros de morosidad, entre otros. Muchas son las dudas que surgen en torno a la legalidad de este tipo de prácticas, y cuáles son los remedios a disposición del particular para ponerles fin, siendo uno de los aspectos más controvertidos el relativo a la inclusión de los deudores en los ficheros de morosidad. Para entender el motivo resulta necesario hacer una pequeña referencia al funcionamiento de estos ficheros: una vez incluido el particular, las entidades participantes consultarán el fichero antes de conceder financiación o contraer obligaciones cuyo pago sea aplazado o periódico, denegando la contratación si los datos del interesado constan inscritos, lo que supone un perjuicio muy grave para los deudores inscritos indebidamente.
Es por ello que la deuda, para ser incluida, ha de cumplir una serie de requisitos contenidos en el art.38 del RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal. A saber:
-Ha de tratarse de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada, sin que exista importe mínimo para que la deuda pueda ser comunicada. En este sentido se pronuncia la STS 672/2014 de 19 de noviembre: la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.
-Que la deuda no tenga una antigüedad superior a seis años, pues si se supera ese plazo ha de ser eliminada del fichero aunque no haya sido pagada.
-Que se haya efectuado un requerimiento previo de pago al deudor.
La STS 13/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD «… descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza ».
Ahora bien, ¿Qué remedios existen ante la inclusión indebida en ficheros de este tipo? Debe saber que ello puede dar lugar a una indemnización en concepto de los daños y perjuicios sufridos. Para el ejercicio de la acción indemnizatoria se dispone fundamentalmente de dos vías que pueden y, por lo general, suelen, accionarse de forma conjunta: por un lado, la lesión del derecho al honor, regulado en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LO 1/1982); y, por otro, la exigencia de responsabilidad civil extracontractual, si se hubiesen producido daños de naturaleza patrimonial (art. 1902 del Código Civil). Nuestros Tribunales vienen entendiendo que la falta de veracidad en la inscripción de una deuda en un fichero de información sobre insolvencia supone una intromisión en el derecho al honor. De esta forma, la STS 284/2009 de 24 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser «moroso» lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación .En el mismo sentido, la STS 672/2014 de 19 de noviembre reconoce el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado.
Por lo que respecta a la indemnización por daños materiales ex art.1902 CC, no basta con invocar daños meramente posibles sino que estos han de ser reales y efectivos, siendo exigible la prueba de la lesión sufrida. Es por ello que la jurisprudencia es más reacia a su concesión.
Así las cosas, podemos ver que existen distintas alternativas jurídicas al alcance de los particulares que permiten defender sus derechos. El particular o empresario que se haya visto involucrado en una de las situaciones descritas anteriormente no debería obviar la posibilidad de explorar estas vías.